Le nombre croissant d'affaires soumises à la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (la « Cour ») impliquant une pluralité de parties ou de contrats traduit la complexité grandissante de l'arbitrage international. En 2002, presque un tiers des nouvelles affaires enregistrées par la Cour étaient des procédures multipartites 2. Il s'agit d'une augmentation importante car, il y a dix ans, un cinquième des affaires environ concernait des litiges multipartites 3. De même, on assiste à une augmentation du nombre d'affaires soumises à la Cour portant sur une pluralité de contrats 4.

Les nombreux problèmes soulevés par ces affaires ont entraîné non seulement des discussions d'ordre théorique mais aussi des changements sur le plan de la pratique de la Cour. En effet, lors de la révision du Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (le « Règlement ») en 1998, plusieurs modifications ont été introduites afin de tenir compte d'éléments nouveaux liés aux arbitrages impliquant une pluralité de parties ou de contrats 5.

Le présent article se propose de présenter brièvement certains aspects des récentes expériences de la Cour en matière de pluralité de parties (I) et de contrats (II).

I. Arbitrage multipartite

Lorsque la Cour traite des procédures multipartites, elle est souvent confrontée à des questions concernant la mise en œuvre de la procédure (I.1), la constitution du tribunal arbitral (I.2) et les coûts (I.3).

I.1 Mise en œuvre de la procédure

Dans l'arbitrage multipartite, il arrive souvent qu'une - ou plusieurs - des parties désignées dans la demande d'arbitrage n'ait pas signé le contrat ou les contrats contenant la convention d'arbitrage sur la base de laquelle cette demande a été introduite. En conséquence, des questions concernant l'existence même ou la portée ratione personae de la convention d'arbitrage peuvent se poser (I.1.1). De même, il arrive qu'une partie défenderesse demande l'introduction d'une nouvelle partie dans l'instance. La récente expérience de la Cour face à ce type de demande sera abordée au point I.1.2.[Page8:]

I.1.1 Application de l'article 6(2) du règlement

L'article 6(2) du Règlement dispose :

Si le défendeur ne répond pas à la demande comme il est prévu à l'article 5, ou lorsqu'une des parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l'existence, à la validité ou à la portée de la convention d'arbitrage, la Cour peut décider, sans préjuger la recevabilité ou le bien-fondé de ce ou ces moyens, que l'arbitrage aura lieu si, prima facie, elle estime possible l'existence d'une convention d'arbitrage visant le Règlement. Dans ce cas, il appartiendra au tribunal arbitral de prendre toute décision sur sa propre compétence.

Il y a lieu de faire observer que, comme cela est énoncé au début de l'article 6(2), la Cour effectue une analyse prima facie seulement lorsque le défendeur n'a pas soumis une réponse à la demande d'arbitrage ou lorsqu'une des parties a formulé des objections à propos de la convention d'arbitrage. La décision à laquelle aboutit la Cour sera fondée sur les informations fournies par les parties. La Cour ne réalise elle-même aucune enquête. De plus, lorsque toutes les parties participent sans formuler d'objection, la Cour ne procèdera pas à l'analyse prévue à l'article 6(2) même si, prima facie, on aurait pu douter de l'existence d'une convention d'arbitrage visant le Règlement 6.

Dans un grand nombre d'affaires multipartites de la CCI, le demandeur vise dans sa demande d'arbitrage plusieurs défendeurs dont l'un d'entre eux au moins n'a pas signé le document contractuel qui contient la convention d'arbitrage sur la base de laquelle la demande a été introduite. Là encore, la Cour applique les dispositions de l'article 6(2) pour déterminer si, prima facie, il peut exister une convention d'arbitrage visant le Règlement (I.1.1.1). Récemment, la Cour s'est prononcée de manière négative en vertu de l'article 6(2) s'agissant de demandeurs n'ayant pas signé la convention d'arbitrage, le défendeur ayant prétendu qu'un demandeur non-signataire ne devait pas être admis en tant que partie à la procédure arbitrale (I.1.1.2).

I.1.1.1 Décisions relatives à une pluralité de défendeurs

Dans les affaires impliquant une pluralité de défendeurs, le demandeur prétend souvent qu'un défendeur qui n'a pas signé la convention d'arbitrage devrait être inclus en tant que partie à la procédure. Pour ce faire, il s'appuie sur diverses théories associant le non-signataire à une partie signataire, souvent un codéfendeur. Il s'agit notamment des théories de la représentation, de la cession, de la succession de sociétés, du groupe de sociétés ou de l'alter ego. Le demandeur allègue souvent aussi que le défendeur non-signataire a participé à la négociation, à l'exécution ou à la résiliation du contrat contenant la clause compromissoire.

Bien souvent, la Cour a estimé prima facie qu'un défendeur non-signataire devait être inclus dans la procédure pour avoir participé à l'un des aspects du contrat sous-jacent. Par exemple, dans une affaire récente, deux demandeurs ont introduit une demande d'arbitrage contre quatre défendeurs. Les demandeurs ont prétendu que les quatre défendeurs appartenaient au même groupe de sociétés et devaient tous être parties à l'instance même si deux d'entre eux seulement avaient signé la convention d'arbitrage. La Cour a estimé que les demandeurs avaient démontré prima facie que les non-signataires avaient participé à la négociation et à l'exécution du contrat et de ce fait, la procédure a été engagée contre l'ensemble des quatre défendeurs. [Page9:]

Dans une autre affaire récente impliquant quatre défendeurs, la Cour a admis la mise en œuvre de la procédure arbitrale contre un défendeur non-signataire en se fondant sur des éléments faisant preuve, prima facie, d'un transfert de patrimoine et de la cession du contrat contenant la clause compromissoire.

Dans une affaire, le demandeur a visé dans sa demande d'arbitrage une entreprise et la société mère de celle-ci, en alléguant que la société mère s'était portée caution pour la bonne exécution du contrat par sa filiale. Cependant, la société mère n'avait pas signé le contrat contenant la clause compromissoire. La Cour a décidé que la procédure serait engagée contre les deux défendeurs.

En revanche, dans un certain nombre d'autres affaires, la Cour s'est prononcée de manière négative en vertu de l'article 6(2) s'agissant de défendeurs qui n'avaient pas signé la convention d'arbitrage. La procédure a alors été engagée uniquement contre les parties restantes comme dans les exemples suivants.

Une demande d'arbitrage visant deux défendeurs a été introduite sur la base de deux contrats connexes. Le défendeur 1 avait signé les deux contrats. Le défendeur 2 n'avait signé aucun des deux contrats mais un troisième qui ne contenait pas de clause d'arbitrage de la CCI. La Cour a estimé que le défendeur 2 n'avait pas participé à la négociation, à l'exécution ou à la résiliation des deux premiers contrats et a décidé, par conséquent, que la procédure arbitrale ne serait pas engagée contre le défendeur 2.

Une procédure arbitrale a été introduite contre deux défendeurs sur la base d'un contrat qui n'avait pas été signé par le défendeur 2. Toutefois, celui-ci avait signé avec le demandeur un contrat de cautionnement qui montrait clairement que le défendeur 2 garantissait le paiement de toute sentence qui serait rendue entre le demandeur et le défendeur 1. A la différence des affaires mettant en jeu une garantie de bonne exécution d'un contrat contenant une clause compromissoire et pour lesquelles la Cour a décidé que le garant pouvait être considéré comme ayant accepté le règlement des différends par voie d'arbitrage, le fait d'avoir garanti le paiement d'une sentence n'était pas considéré en l'occurrence comme un motif permettant d'attraire le garant à la procédure.

En ce qui concerne la théorie du groupe de sociétés, une demande d'arbitrage a été introduite sur la base d'un contrat d'agence commerciale conclu entre le demandeur et le défendeur 1. Le demandeur, dans sa demande d'arbitrage, a visé deux autres défendeurs également au motif qu'ils faisaient partie du même groupe de sociétés que le défendeur 1 et en arguant qu'il incombait aux défendeurs 2 et 3 de prouver qu'ils ne partageaient pas les droits et les devoirs du défendeur 1. La Cour a estimé, prima facie, qu'il n'existait pas de raisons suffisantes pour mettre en œuvre la procédure contre les défendeurs 2 et 3.

De même, à propos d'une affaire dans laquelle le demandeur cherchait à introduire différents bureaux et établissements de la société défenderesse ou du groupe auquel elle appartenait, sans démontrer, prima facie, leur participation dans le contrat en question, la Cour s'est prononcée contre la mise en œuvre de la procédure.

I.1.1.2 Décisions relatives à une pluralité de demandeurs

L'idée selon laquelle il revient au demandeur d'identifier les parties dans une procédure arbitrale amenait traditionnellement la Cour, en présence de plusieurs demandeurs, à ne pas se prononcer de manière négative en vertu de l'article 6(2) à [Page10:] l'égard d'un d'entre eux. Plus exactement, si la Cour estimait que l'un des demandeurs devait être exclu, prima facie, elle se prononçait contre la mise en œuvre de la procédure tout court. Citons le cas d'une affaire dans laquelle la demande avait été introduite par deux demandeurs contre un défendeur. Prima facie, la Cour a estimé possible l'existence d'une convention d'arbitrage entre le demandeur 1 et le défendeur. En revanche, elle n'est pas parvenue à la même conclusion en ce qui concernait le demandeur 2 et le défendeur. En conséquence, elle a décidé que l'arbitrage en question n'aurait pas lieu du tout.

Cependant, la Cour semble avoir récemment modifié cette approche traditionnelle en se prononçant contre la mise en œuvre de la procédure à l'égard d'une ou plusieurs des parties demanderesses, mais en admettant sa mise en œuvre entre les autres parties.

Dans une affaire, la demande d'arbitrage a été introduite par trois demandeurs contre un défendeur. Celui-ci a soulevé des exceptions de compétence au motif que le demandeur 3 n'était pas partie au contrat. Les demandeurs ont fait valoir qu'ils appartenaient tous au même groupe de sociétés et étaient tous domiciliés à la même adresse. De plus, d'après les demandeurs, la participation du demandeur 3 en tant que partie à la procédure ne devait pas nuire au défendeur. La Cour a décidé que le demandeur 3 devait être écarté de la procédure puisqu'il n'avait ni signé le contrat ni participé à la négociation, à l'exécution ou à la résiliation de celui-ci. La procédure a donc été mise en œuvre seulement entre les demandeurs 1 et 2 et la partie défenderesse.

Dans une autre affaire récente introduite par trois demandeurs, le défendeur a fait valoir qu'il n'avait pas signé de contrat avec le demandeur 2. Il soutenait que le demandeur 2 avait signé un contrat différent avec une filiale du défendeur, dans lequel il n'y avait pas de clause d'arbitrage de la CCI. Le défendeur tenait à ce que les seuls demandeurs 1 et 3 soient admis à la procédure. La Cour a en effet autorisé la mise en œuvre de la procédure entre le défendeur et les demandeurs 1 et 3 seulement.

I.1.2 La jonction d'une nouvelle partie à la demande du défendeur

L'un des sujets les plus controversés en matière d'arbitrage multipartite dans le cadre de la CCI est la possibilité, pour le défendeur, d'obtenir l'autorisation de la Cour en vue de l'introduction d'une nouvelle partie à la procédure. A cet égard, la Cour reste plutôt conservatrice (I.1.2.1) bien que son approche ait récemment fait l'objet d'un certain assouplissement (I.1.2.2).

I.1.2.1 Un conservatisme de principe

En règle générale, la Cour considère que le Règlement ne permet qu'au demandeur d'identifier les parties à l'arbitrage.

Cette approche semble dictée par l'article 4(3)(a) du Règlement qui dispose que « [l]a demande [d'arbitrage] contient notamment : a) les nom et dénomination complètes, qualité et adresse de chacune des parties » 7.

En outre, aucune disposition du Règlement n'autorise expressément un défendeur à déterminer quelles sont les parties à l'arbitrage, c'est-à-dire à demander l'introduction d'une nouvelle partie dont le nom ne figure pas dans la demande d'arbitrage. [Page11:]

On peut avancer que cette approche donne un net avantage à la partie qui introduit la procédure arbitrale. De plus, elle pourrait conduire à une multiplication de procédures, entraînant un surcoût et une perte d'efficacité. L'on pourrait d'ailleurs penser que l'introduction, à la demande du défendeur, d'une nouvelle partie ayant signé la convention d'arbitrage respecte la volonté des parties telle qu'elle a été exprimée dans leur convention d'arbitrage. Aussi, l'approche conservatrice que nous venons d'évoquer a récemment fait l'objet d'un certain assouplissement.

I.1.2.2 Un récent assouplissement dans la pratique

Dans trois affaires récentes, la Cour, à la demande d'un défendeur, a autorisé l'introduction d'une nouvelle partie dans la procédure arbitrale. En se fondant sur ces trois décisions ainsi que sur les nombreux cas où la Cour a refusé une telle demande, il semblerait que l'introduction d'une nouvelle partie, à la demande du défendeur, ne peut être autorisée par la Cour que si deux conditions préalables sont impérativement remplies.

Premièrement, la tierce partie doit avoir signé la convention d'arbitrage sur laquelle est fondée la demande d'arbitrage. De ce fait, en autorisant l'introduction de la nouvelle partie, la Cour suit simplement l'intention et la volonté des parties telles qu'elles sont exprimées dans leur convention d'arbitrage. Dans les trois affaires que nous venons de mentionner, la Cour a estimé que, puisque la nouvelle partie avait signé la convention d'arbitrage, on pouvait considérer qu'il était dans l'intention des parties que ladite partie participe à la procédure arbitrale. Par ailleurs, en de nombreuses occasions, la Cour a refusé l'introduction d'une nouvelle partie lorsque celle-ci n'avait pas signé la convention d'arbitrage sur laquelle était fondée la demande.

Il y a lieu de noter que la Cour maintient son approche traditionnelle lorsque la nouvelle partie que le défendeur cherche à introduire n'a pas signé la convention d'arbitrage mais qu'elle aurait, d'après le défendeur, participé à la négociation, à l'exécution ou à la résiliation du contrat la contenant. Dans de tels cas, la Cour s'est prononcée contre l'introduction de la nouvelle partie dans la procédure arbitrale.

En second lieu, le défendeur doit avoir formulé une ou plusieurs demandes contre la nouvelle partie. Dans l'une des affaires pour lesquelles la Cour a autorisé l'introduction d'une nouvelle partie, le défendeur a formulé contre la nouvelle partie la même demande que celle que le demandeur avait formulée contre lui. Dans les deux autres affaires, le défendeur a déposé une demande reconventionnelle contre le demandeur et la nouvelle partie. Dans le passé, même si la nouvelle partie avait signé la convention d'arbitrage, la Cour s'est opposée à son introduction dans la procédure lorsqu'aucune demande n'avait été formulée contre elle par le défendeur.

Il est évident que toute demande d'introduction d'une nouvelle partie doit intervenir avant la nomination ou la confirmation des arbitres, sauf si les parties l'acceptent, ceci afin de donner à l'ensemble des parties une possibilité égale de participer à la constitution du tribunal arbitral

Quelle est l'attitude de la Cour (i) lorsque le défendeur se réserve le droit de formuler des demandes contre la nouvelle partie ou (ii) lorsque les demandes formulées par le défendeur contre la nouvelle partie manquent de sérieux ? En ce qui concerne la première question, dans une affaire récente, la Cour s'est prononcée contre l'introduction de la nouvelle partie parce que le demandeur [Page12:] n'avait en réalité formulé aucune demande à son encontre, même s'il s'était expressément réservé le droit de formuler de telles demandes ultérieurement. Quant à la seconde question, on peut faire observer qu'à l'occasion d'une affaire récente dans laquelle la demande formulée par le défendeur contre la nouvelle partie aurait pu paraître peu sérieuse à première vue, la Cour a autorisé l'introduction de la nouvelle partie (qui avait signé la convention d'arbitrage), à la demande du défendeur.

La Cour étant un organisme administratif et n'ayant pas compétence pour trancher les différends 8, il ne lui appartient pas de se prononcer sur le bien-fondé d'une demande.

I.2 Constitution du tribunal arbitral

Lorsque des parties concluent des contrats multipartites, elles incluent parfois des dispositions spécifiques relatives aux modalités de constitution du tribunal arbitral. Plusieurs clauses intéressantes ont été relevées dans des affaires multipartites récentes (I.2.1). Lorsque les parties n'ont pas convenu des modalités de constitution du tribunal arbitral, la Cour peut décider d'appliquer les dispositions de l'article 10 du Règlement (I.2.2).

I.2.1 Accords des parties sur la constitution d'un tribunal de trois membres, dans les scénarios multipartites

L'article 7(6) du Règlement permet expressément aux parties de convenir de modalités de constitution du tribunal arbitral autres que celles définies aux articles 8, 9 et 10 du Règlement 9. Cette disposition est souvent appliquée dans des situations impliquant une pluralité de parties.

Dans trois affaires récentes, la clause compromissoire énonçait ce qui suit concernant la constitution d'un tribunal arbitral composé de trois membres dans l'hypothèse d'une pluralité de parties:

En cas d'échec d'une tentative de règlement à l'amiable, le litige sera définitivement tranché suivant le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris (le Règlement) par trois arbitres désignés conformément à ce Règlement. S'il y a plusieurs défendeurs, la désignation d'un arbitre par lesdits défendeurs, ou en leur nom, doit se faire d'un commun accord entre eux. Si lesdits défendeurs ne parviennent pas, dans le délai imparti par le Règlement, à se mettre d'accord sur cette désignation conjointe, une procédure séparée sera engagée contre chacun d'entre eux10.

Notons que dans ces affaires, les parties ont estimé que la possibilité dont disposaient les défendeurs potentiels de désigner un coarbitre, était fondamentale et elles ont décidé que si les parties défenderesses ne parvenaient pas à désigner conjointement un coarbitre, il faudrait alors engager des procédures distinctes contre chacun des défendeurs.

Dans une autre affaire récente, la partie de la clause compromissoire relative à la désignation des arbitres dans une situation multipartite était rédigée en ces termes :

Désignation des arbitres : … Dans le cas d'un arbitrage faisant intervenir plus de deux parties, il y aura trois arbitres qui seront désignés conjointement par les parties. Si les parties ne parviennent pas à désigner les arbitres dans les 30 jours suivant la date de communication de la demande d'arbitrage du/des demandeur(s) au(x) défendeur(s), les arbitres seront nommés par la Cour de la CCI dans les 30 jours suivant ladite demande, à la demande d'une quelconque des parties11. [Page13:]

En l'occurrence, les parties ont décidé qu'à défaut d'une désignation conjointe de tous les arbitres par les parties, il appartiendrait à la Cour de nommer tous les membres du tribunal arbitral.

1.2.2 Application de l'article 10 du Règlement

L'une des modifications les plus importantes apportées au Règlement lors de sa révision en 1998 a été d'ajouter l'article 10 concernant la constitution du tribunal arbitral dans les procédures multipartites faisant intervenir trois arbitres. L'article 10(2) du Règlement prévoit que si les demandeurs conjointement ou les défendeurs conjointement ne parviennent pas à désigner un arbitre et si les parties ne se sont pas mises d'accord sur les modalités de constitution du tribunal arbitral, « la Cour peut nommer chacun des membres du tribunal arbitral et désigner l'un d'entre eux en qualité de président ».

Etant donné que la participation des parties au choix des arbitres les conduit souvent à avoir davantage confiance dans le tribunal arbitral, l'article 10(2) du Règlement est considéré par la Cour comme une procédure de repli qui n'est appliquée qu'en cas d'éventuels problèmes d'égalité de traitement des parties. La Cour tient compte du droit national du lieu de l'arbitrage et des lieux possibles d'exécution. Il y a donc eu des cas où, malgré l'absence de désignation conjointe d'un coarbitre par les défendeurs, la Cour a décidé de confirmer l'arbitre désigné par le demandeur ou pour son compte, tout en nommant l'autre coarbitre.

Il y a lieu de faire remarquer qu'avant de décider d'appliquer l'article 10(2) du Règlement, la Cour en avertit les parties. Dans la pratique, une fois informées que la Cour envisage d'avoir recours à l'article 10(2) du Règlement, les parties parviennent souvent à une désignation conjointe. L'inclusion de l'article 10(2) dans le Règlement a donc eu un effet très positif et incitatif.

L'emploi de l'article 10(2) du Règlement est illustré dans une récente affaire impliquant quatre défendeurs. Les défendeurs 1 et 4 n'ont pas participé à la procédure. Les défendeurs 2 et 3 ont fait savoir qu'ils avaient des intérêts différents et qu'ils ne pouvaient pas, de ce fait, se mettre d'accord sur la désignation d'un coarbitre. La Cour a décidé d'appliquer l'article 10(2) du Règlement et a nommé les trois arbitres.

Conformément à l'article 10(2) du Règlement, lorsque la Cour décide de nommer les trois arbitres, elle est libre de décider des modalités de cette nomination. Il y a lieu de souligner que ce faisant, la Cour ne nomme pas un arbitre pour le compte des demandeurs et des défendeurs mais nomme plutôt les trois membres et en choisit un pour agir en qualité de président. La Cour ne nommera pas un arbitre qui a été désigné par l'une des parties. Elle pourra cependant tenir compte des propositions faites par les parties dans la détermination des nationalités des arbitres. Par exemple, dans une affaire où les demandeurs avaient systématiquement proposé des ressortissants singapouriens et où les défendeurs avaient systématiquement proposé des ressortissants indonésiens, la Cour a choisi des coarbitres de ces deux nationalités au moment de la nomination des trois arbitres.

Dans une autre affaire, les demandeurs ne parvenaient pas à se mettre d'accord sur la désignation d'un coarbitre. Les demandeurs étant originaires de différents pays, la Cour a décidé de nommer directement le coarbitre pour le compte des [Page14:] demandeurs ainsi que le président. Elle a nommé le coarbitre du défendeur sur proposition du comité national de la CCI du pays du défendeur.

Une question intéressante qui ne s'est pas encore posée à la Cour concerne l'application de l'article 10 du Règlement dans les affaires où la Cour a autorisé l'introduction d'une nouvelle partie à la demande du défendeur. Dans les trois affaires dans lesquelles une nouvelle partie a été introduite, il n'a pas été question de l'application de l'article 10, la clause d'arbitrage prévoyant un arbitre unique dans l'une des affaires et, dans les deux autres, toutes les parties étant d'accord sur la constitution du tribunal composé de trois arbitres. Cependant, dans l'hypothèse où une nouvelle partie serait jointe à la procédure sans être identifiée comme un demandeur ni comme un défendeur 12, il est probable qu'en l'absence d'accord entre les parties sur les modalités de désignation du tribunal arbitral, la Cour de la CCI nommerait les trois arbitres.

I.3 Coûts

Un problème pouvant survenir dans l'arbitrage CCI impliquant une pluralité de parties est celui du paiement de la provision pour couvrir les honoraires et les frais des arbitres et les frais administratifs de la CCI.

L'article 30(3) du Règlement établit le principe selon lequel « [l]a provision fixée par la Cour de la CCI est due en parts égales par le demandeur et le défendeur ». Selon l'article 2(ii), il faut entendre par « demandeur » « un ou plusieurs demandeurs » et par « défendeur », « un ou plusieurs défendeurs ». De ce fait, en cas de pluralité de demandeurs et/ou de défendeurs, la moitié de la provision doit être payée de part et d'autre.

Cependant, la Cour est parfois contactée par un seul demandeur ou un seul défendeur parmi plusieurs demandeurs ou défendeurs pour savoir si, au vu de son intérêt dans le litige, il pourrait payer, par exemple, 20 % de la part de provision incombant aux demandeurs ou aux défendeurs. En général, la position de la Cour est la suivante : il appartient à chaque camp de payer l'intégralité de sa part et la part d'un camp ne devrait pas être divisée en tenant compte des intérêts ou du nombre des parties au sein de chaque « camp ». Ceci dit, les demandeurs et les défendeurs sont bien entendu libres de convenir entre eux d'une répartition spéciale de la provision.

Il convient de mentionner deux exceptions.

Premièrement, le principe que nous venons de citer pourrait ne pas s'appliquer dans les affaires pour lesquelles la Cour a autorisé l'introduction d'une nouvelle partie à la demande d'un défendeur. On ne sait pas toujours très bien si la nouvelle partie est un demandeur ou un défendeur. Par exemple, dans l'une des trois affaires mentionnées ci-dessus, la nouvelle partie ne pouvait être considérée ni comme un demandeur ni comme un défendeur puisqu'elle ne présentait elle-même aucune demande et que le demandeur n'avait formulé aucune demande contre elle. Comment devrait être payée la provision dans une situation tripartite de ce genre ? En l'espèce, eu égard aux circonstances particulières de l'affaire, les parties ont décidé que le demandeur et la nouvelle partie paieraient la moitié de la provision et le défendeur, l'autre moitié. Il faut faire remarquer que dans cette affaire, le demandeur était l'assureur de la nouvelle partie, aussi était-il logique de mettre les deux parties « dans le même camp ». [Page15:]

En second lieu, dans une affaire récente, le demandeur a introduit sa demande d'arbitrage contre deux défendeurs qui ont à leur tour formulé des demandes reconventionnelles. En se fondant sur le montant total en litige, la Cour a fixé une provision globale. Compte tenu de la disproportion entre le montant des demandes principales et des demandes reconventionnelles, le demandeur a demandé à la Cour de fixer des provisions distinctes pour les demandes principales et les demandes reconventionnelles. Conformément à l'article 30(2) 13 du Règlement, la Cour a fixé une provision pour les demandes principales et une provision distincte pour le montant total des demandes reconventionnelles. Il s'est avéré ensuite que le défendeur 2 n'avait l'intention de contribuer en aucune manière au paiement de la provision distincte des défendeurs pour les demandes reconventionnelles. En conséquence, le défendeur 1, prétendant que les deux demandes reconventionnelles étaient distinctes et concernaient des intérêts différents, a demandé à la Cour de fixer des provisions distinctes pour les demandes reconventionnelles de chaque défendeur. La Cour a donné suite à la demande en faisant observer que les deux demandes reconventionnelles étaient effectivement distinctes et représentaient des intérêts différents.

II. Contrats multiples

A l'instar de l'arbitrage multipartite, lorsque la Cour conduit des procédures portant sur plusieurs contrats, elle est souvent confrontée à des questions concernant la mise en œuvre de la procédure (II.1), la constitution du tribunal arbitral (II.2) et les coûts (II.3).

II.1 Mise en œuvre de la procédure

En cas de pluralité de contrats, il est possible de déposer soit une seule demande d'arbitrage fondée sur deux ou plusieurs contrats (II.1.1) soit plusieurs demandes d'arbitrage suivies d'une demande de jonction des procédures (II.1.2).

II.1.1 Une seule demande fondée sur plusieurs contrats

Il ressort de l'analyse d'un grand nombre d'affaires récentes de la CCI que la Cour n'autorise la mise en œuvre d'une seule procédure portant sur une pluralité de contrats que si trois critères ont été remplis.

Premièrement, tous les contrats doivent avoir été signés par les mêmes parties. Exceptionnellement, la Cour a autorisé la mise en œuvre d'une seule procédure sur la base d'une pluralité de contrats signés par des parties différentes dans le cadre d'une affaire où il apparaissait très clairement que les parties signataires appartenaient à deux « groupes de sociétés ». En l'occurrence, en raison des caractéristiques particulières de l'opération économique, un contrat cadre avait été signé par les sociétés mères et deux contrats supplémentaires de mise en application avaient été signés par leurs filiales ayant des activités dans le domaine concerné par le litige.

Deuxièmement, tous les contrats doivent se rapporter à la même opération économique. Par exemple, ils doivent concerner un projet de construction commun ou une stratégie de distribution commune. [Page16:]

Troisièmement, les clauses de règlement des différends figurant dans les contrats doivent être compatibles. Quand la Cour a-t-elle considéré que les clauses de résolution des différends figurant dans les contrats n'étaient pas compatibles ?

Dans une affaire récente, la Cour s'est prononcée contre la mise en œuvre d'une procédure arbitrale unique sur la base de deux contrats, étant donné que l'un des contrats contenait une clause d'arbitrage CCI alors que dans l'autre, tous les litiges étaient de la compétence des tribunaux de Paris.

Dans une autre affaire, la Cour s'est prononcée contre la mise en œuvre d'une procédure unique sur la base de deux clauses compromissoires figurant dans des contrats distincts et dont l'un mentionnait Paris comme lieu de l'arbitrage et l'autre, Genève. En outre, l'une des clauses compromissoires précisait que l'anglais serait la langue de la procédure et l'autre, le français.

Enfin, la Cour s'est prononcée contre la mise en œuvre d'une procédure unique sur la base de deux clauses compromissoires mentionnant différentes modalités de constitution du tribunal arbitral. L'une des clauses compromissoires précisait que le litige devait être soumis à un ou plusieurs arbitres alors que l'autre prévoyait la constitution d'un tribunal arbitral de trois membres dont le président serait désigné conjointement par les coarbitres. Dans le premier cas, si les parties ou la Cour décidaient de constituer un tribunal arbitral composé de trois membres, son président serait nommé par la Cour sur proposition d'un comité national de la CCI, ainsi qu'il est indiqué dans le Règlement, alors que dans le second cas le président devait être désigné conjointement par les coarbitres.

Les trois exemples présentés ci-dessus montrent tous que lors de telles décisions, la Cour s'est efforcée de respecter et de suivre la volonté des parties telle qu'elle a été exprimée dans la clause compromissoire. En conséquence, il y avait lieu de mettre en œuvre des procédures distinctes à chaque fois.

Toutefois, il convient de faire remarquer que la Cour a autorisé la mise en œuvre d'une procédure unique portant sur une pluralité de contrats bien que le droit applicable au fond fût différent dans chacun des contrats.

II.1.2 Jonction des procédures

L'article 4(6) du Règlement dispose que « [L]orsqu'une partie introduit une demande d'arbitrage relative à une relation juridique faisant déjà l'objet d'une procédure arbitrale entre les mêmes parties soumise au présent Règlement, la Cour peut, sur requête de l'une des parties, décider de joindre le ou les chefs de demande sur lesquels elle porte à la procédure déjà pendante, à condition que l'acte de mission n'ait pas été signé ou approuvé par la Cour ».

Avant que la Cour puisse envisager de joindre le ou les chefs d'une nouvelle demande à la procédure CCI pendante, deux conditions doivent au moins être remplies, à savoir (i) que les deux affaires doivent concerner la même relation juridique et (ii) que les parties doivent être les mêmes. Aux fins de l'article 4(6), il faudrait entendre par « même relation juridique », la même opération économique.

Cependant, le simple accomplissement de ces deux conditions n'est pas en soi forcément suffisant. Dans un cas où l'une des parties avait demandé la jonction de deux procédures en se fondant sur l'article 4(6) et l'autre partie s'était opposée à ladite jonction, la Cour a décidé de ne pas joindre les procédures car, bien que les [Page17:] conditions de l'article 4(6) aient été remplies, chacune des clauses compromissoires concernées mentionnait un lieu d'arbitrage différent, à savoir Paris pour l'une et Amsterdam pour l'autre. Il était clair par conséquent que les parties voulaient que des procédures arbitrales distinctes aient lieu, chacune ayant un siège différent et portant sur un contrat différent.

Dans la plupart des affaires connexes soumises à la CCI, les parties conviennent de la jonction des procédures afin d'épargner des frais et d'éviter le risque de décisions contradictoires. C'est pourquoi il n'a pas été souvent demandé à la Cour de prendre une décision portant sur la jonction de procédures, conformément à l'article 4(6).

La Cour a toutefois appliqué l'article 4(6) dans deux affaires récentes. Dans un cas, bien que les conditions de l'article 4(6) aient été remplies et que les demandes eussent toutes découlé du même contrat, le défendeur s'est opposé à la jonction des procédures connexes au motif que son adversaire prétendait à un manque à gagner dans la première affaire et au remboursement de sommes dues pour des services fournis, dans la seconde. On pourrait se demander à juste titre pourquoi le demandeur avait introduit deux demandes différentes et demandé ensuite leur jonction au lieu d'introduire une seule procédure. Dans le second cas, le demandeur a introduit deux demandes d'arbitrage contre le même défendeur et concernant une opération économique commune. Ici, en revanche, on pouvait comprendre la stratégie du demandeur puisqu'il fondait chaque demande sur un contrat différent et qu'il pouvait très bien avoir eu des doutes sur la notion de « relation juridique » contenue dans l'article 4(6).

II.2 Constitution du tribunal arbitral

Il est évident que la jonction de deux ou plusieurs procédures permet d'optimiser l'efficacité procédurale ainsi que son coût puisque l'ensemble des points litigieux sera tranché par un seul tribunal arbitral. La jonction élimine également le risque de décisions contradictoires rendues dans des procédures différentes. Cependant, dans le cas où les parties ne sont pas d'accord pour procéder à la jonction et où la Cour de la CCI n'est pas en mesure d'appliquer l'article 4(6) du Règlement ou bien décide de ne pas l'appliquer, la constitution du tribunal arbitral dans des affaires connexes devient alors une question cruciale.

A l'occasion de plusieurs affaires dans lesquelles, pour diverses raisons, les parties ne sont pas parvenues à se mettre d'accord sur la jonction, elles ont choisi un tribunal arbitral ayant la même composition dans les procédures parallèles. En fait, de telles procédures se déroulent souvent de façon simultanée.

Lorsque des parties ont décidé de ne pas avoir le même tribunal arbitral dans des procédures parallèles, qu'une partie désigne un arbitre intervenant déjà dans une affaire connexe et que la partie adverse s'oppose à cette désignation, la Cour doit décider de confirmer ou non cet arbitre. A cet effet, elle tiendra compte de divers éléments, notamment du fait que les parties, l'avocat et les questions à trancher sont identiques, ainsi que de l'état d'avancement de la procédure. La Cour examine si l'arbitre en question aura accès à des informations qui ne seraient pas disponibles aux autres membres du tribunal arbitral. Elle prend également en considération le fait qu'une décision prise dans l'une des affaires pourrait entraîner l'arbitre à préjuger de l'affaire connexe. [Page18:]

Pour décider de confirmer ou non l'arbitre dans une procédure connexe, la Cour évalue chaque cas individuellement. De ce fait, les décisions peuvent aller dans un sens ou dans l'autre en fonction des circonstances. Nous donnons ci-dessous des exemples de décisions récentes de la Cour à ce sujet.

Dans une affaire, le défendeur a désigné un arbitre intervenant dans une affaire connexe. Les demandeurs se sont opposés à sa confirmation au motif qu'il aurait accès à des informations qui ne seraient pas disponibles aux autres membres du tribunal arbitral. Dans l'affaire en question et l'affaire connexe, les conseils étaient les mêmes, les demandeurs étaient les mêmes et les défendeurs étaient des sociétés apparentées. Aucune sentence n'avait été rendue dans l'affaire connexe et il n'y avait pas de chevauchement des points litigieux entre les deux affaires. La Cour a décidé de confirmer le coarbitre et s'est abstenue également de prendre une décision à propos du coarbitre désigné par le demandeur, de manière à garder la possibilité d'avoir le même tribunal arbitral dans les deux cas. Finalement, eu égard à la décision de la Cour, le demandeur a changé d'avis et décidé de désigner pour la seconde affaire le même coarbitre que celui qu'il avait désigné pour la première.

En revanche, la Cour a décidé de ne pas confirmer le coarbitre dans une affaire où ni les parties, ni les conseils n'étaient les mêmes.

Enfin, dans deux affaires récentes, la Cour a décidé de ne pas confirmer un coarbitre bien que les parties et les conseils aient été les mêmes dans les affaires connexes. La décision de la Cour a été influencée par deux considérations : le stade avancé de la première procédure et la possibilité, pour le coarbitre, d'obtenir et d'utiliser des informations confidentielles dans la seconde procédure.

II.3 Coûts

Compte tenu du caractère dégressif des barèmes de la CCI pour les frais administratifs et les honoraires des arbitres, il est incontestable que l'un des principaux avantages résultant de l'introduction d'une demande unique fondée sur une pluralité de contrats ou de la jonction de deux ou plusieurs procédures, est celui de la diminution des frais d'arbitrage.

Lorsque les parties ou la Cour de la CCI décident de la jonction de deux ou plusieurs procédures, et que les avances sur la provision fixées par le secrétaire général pour chacune des procédures n'ont pas été payées intégralement, le secrétaire général peut fixer une avance sur la provision tenant compte de la jonction, de façon à bénéficier du caractère dégressif des barèmes. Le montant de cette avance sur provision sera de ce fait inférieur à la somme des avances sur provision précédemment fixées pour les procédures qui ont maintenant été regroupées. Une fois payée l'avance sur provision tenant compte de la jonction, le dossier regroupant les affaires pourra être transmis au tribunal arbitral conformément à l'article 13 du Règlement.

Si des affaires connexes ne font pas l'objet d'une jonction et que des procédures parallèles se déroulent sous la conduite du même tribunal arbitral, la Cour peut, en fixant les honoraires des arbitres, tenir compte du fait qu'une partie du travail accompli par le tribunal arbitral concerne les deux affaires et que les procédures pourraient se dérouler ensemble. [Page19:]

Conclusion

La récente expérience de la Cour en matière d'affaires impliquant une pluralité de parties ou de contrats démontre le rôle essentiel que peut jouer une institution d'arbitrage dans le traitement des questions de plus en plus complexes inhérentes à ces affaires. D'après cette expérience, plusieurs tendances peuvent être mises en évidence.

Premièrement, on peut considérer qu'il existe une tendance à l'égalisation du rôle des demandeurs et des défendeurs dans l'arbitrage CCI. On l'observe lors de la mise en œuvre de la procédure (prises de décisions négatives en vertu de l'article 6(2) à l'égard de demandeurs et introduction de nouvelles parties) et à l'occasion de la constitution du tribunal arbitral (application de l'article 10).

Deuxièmement, il semble que l'on se préoccupe de plus en plus de l'efficacité et de la rentabilité du processus arbitral. En témoignent par exemple les décisions de la Cour à propos de l'introduction de nouvelles parties, de la jonction des procédures et de la constitution de tribunaux arbitraux partiellement communs dans des affaires connexes.

Enfin, les décisions de la Cour relatives aux procédures à pluralité de parties ou de contrats démontrent que la Cour s'adapte à l'évolution du droit international de l'arbitrage et soulignent l'attention que la Cour porte en permanence à la force exécutoire des sentences rendues sous ses auspices.

1
Les opinions exprimées dans cet article sont personnelles aux auteurs et ne sauraient engager la Chambre de commerce internationale ou sa Cour internationale d'arbitrage.

2
En 2002, la CCI a enregistré 185 affaires multipartites, dont 18,4 % impliquaient à la fois plusieurs demandeurs et plusieurs défendeurs, 30,8 % plusieurs demandeurs et 50,8 % plusieurs défendeurs.

3
Le pourcentage d'affaires multipartites enregistrées pendant les dix dernières années a augmenté de 20,4 % en 1993 à 31,2 % en 2002.

4
Dans environ un cinquième des affaires actuellement en cours la procédure porte sur plusieurs contrats, le nombre de ceux-ci variant, selon les cas, de deux à sept.

5
Voir par ex. les articles 4(6) et 10 du Règlement.

6
L'article 6(2) du Règlement se poursuit ainsi : « Si la Cour ne parvient pas à cette conclusion, les parties sont informées que l'arbitrage ne peut avoir lieu. Dans ce cas, les parties conservent le droit de demander à la juridiction compétente si elles sont ou non liées par une convention d'arbitrage. » Par conséquent, si la Cour décide qu'un arbitrage ne peut avoir lieu en vertu de l'article 6(2), le dossier n'est pas transmis au tribunal arbitral. Le juge national est seul compétent pour examiner la décision de la Cour.

7
Italique ajouté.

8
Voir l'article 1(2) du Règlement.

9
L'article 7(6) du Règlement : « A moins que les parties n'y aient dérogé, le tribunal arbitral est constitué conformément aux dispositions des articles 8, 9 et 10. »

10
Italique ajouté.

11
Italique ajouté.

12
Voir ci-dessous.

13
La partie pertinente de cet article énonce comme suit : « Au cas où, indépendamment de la demande principale, une ou plusieurs demandes reconventionnelles seraient formulées, la Cour peut fixer des provisions distinctes pour la demande principale et pour la ou les demandes reconventionnelles. »